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光伏項目必須知道的十大法律問題 (桂林光伏項目)

瀏覽 : 451   上傳時間 : 2018-01-04
光伏項目必須知道的十大法律問題  (桂林光伏項目)

    為了促進可再生能源的開發利用,改善能源結構,保障能源安全,?;せ肪?,實現經濟社會的可持續發展,中國于2005年頒布了《可再生能源法》,通過法律的手段規范光伏、風電等可再生能源項目的開發、利用和推廣。同時,自2013年以來國家先后出臺了一系列扶持光伏產業發展的政策,國內迎來了一大波光伏項目投資的熱潮。


  但需要注意的是,光伏項目作為新能源產業,不同于傳統的能源發電項目,具有投資主體多樣、建設程序復雜、政策不確定性大、環境干擾因素多等特點,在項目備案、用地、融資、并網、工程總承包、預約收購和補貼獲得等方面均可能面臨較多的法律風險,如果不能有效防控和應對,將會給項目參與方造成重大的經濟損失甚至承擔法律責任。陽光時代律師事務所總結了光伏項目十個方面的主要法律問題,并做簡要的分析,希望對光伏項目的投資、建設和運營等主體識別、分析和防控法律風險有所幫助。


  一、光伏項目如何履行備案手續?


  根據國家能源局《光伏電站項目管理暫行辦法》(國能新能[2013]329號)要求,自2013年8月29日起光伏項目已由核準制改為備案制。目前,光伏電站項目由省級能源主管部門依據國務院投資項目管理規定實行備案管理;其中分布式光伏發電項目實行分級備案管理,可將備案權限下放到區(縣)能源主管部門,具體備案辦法由省級人民政府制定。


  光伏電站項目的項目單位提出備案申請時,一般應提供項目實施方案(主要包括規劃選址、太陽能資源測評、建設規模、建設條件論證、電力送出條件和電力消納分析)、項目場址使用或租用協議、省級電網企業出具的并網審核意見、項目單位營業執照及其他相關文件。項目備案完成后,還需辦理規劃選址、土地預審、環境影響評價、節能評估、社會風險評估等支持性文件。分布式光伏發電項目的備案和建設流程則相對簡便,后續的規劃選址、土地預審、環境影響評價等支持性文件均可免除。實踐中,對于光伏項目的備案程序和文件要求,各省級地方政府的規定不盡相同,具體應根據相應投資主管部門的要求辦理。


  光伏項目能否成功備案,除提供規定的備案材料外,還取決于年度新增備案項目的規模,依據《光伏電站項目管理暫行辦法》第九條規定,本地區本年度新增備案項目的規模上限為以國務院能源主管部門下達的本地區年度指導性規模指標,扣除上年度已辦理手續但未投產結轉項目后的規模。當申請項目的累計規模超出該地區年度指導規模時,當地能源主管部門便會停止受理項目備案申請。但是不需要國家資金補貼的分布式光伏發電項目不納入年度指導規模管理范圍。并且,根據國家能源局最新公布的《2016年光伏發電建設實施方案》(國能新能[2016]166號),利用固定建筑物屋頂、墻面及附屬場所建設的光伏發電項目以及全部自發自用的地面光伏電站項目不限制建設規模,各地區能源主管部門隨時受理項目備案,電網企業及時辦理并網手續,項目建成后即納入補貼范圍。


  針對光伏電站項目開發周期短的特點,光伏項目完成備案后取得的項目備案文件明確規定具有一定的有效期限,一般而言光伏項目的備案文件有效期為1-2年,項目投資主體應在有效期內開工建設或者竣工投產。在項目備案文件有效期內未開工建設或竣工投產的,需按照規定申請延期。否則,項目備案文件到期后自動失效,項目也將喪失享受國家資金補貼的資格。光伏項目的備案文件除規定有效期限外,還明確列明建設內容、投資主體、建設場址及外部建設條件等要素。由于光伏項目通常享受補貼政策,為制止光伏電站投資開發中的投機行為,國家能源局規定,在光伏項目投產之前,光伏項目投資主體不得將政府備案文件及相關權益有償轉讓。


  二、光伏項目用地可以通過什么方式取得?


  目前光伏項目用地根據性質主要分為農用地、建設用地和未利用地。其中,農用地是指直接用于農業生產的土地,包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等。建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地,包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。而未利用地是指除農用地、建設用地以外的土地,如四荒地。對于建設用地,可通過出讓、租賃等方式取得項目用地。對于非建設用地,則需履行不同的用地手續。


  光伏項目占用農用地的,無論是否為全部占用,以及占用農用地大小,原則上均不得直接出讓,該項目所有用地部分均應依法履行農用地轉建設用地等審批手續后,方可通過劃撥、出讓等方式取得項目用地。為此,項目投資方需盡量確保項目不占用農用地。


  光伏項目永久性建筑用地部分,應依法按建設用地辦理手續。光伏電站項目中的永久性建筑用地部分主要涉及變電站、綜合樓和生活服務設施。對于光伏項目中非永久性建筑用地部分占用未利用土地的,即不占壓土地、不改變地表形態的用地部分,可按原地類認定,允許以租賃等方式取得,無需改變土地用途,但雙方需簽訂好補償協議,并報當地縣級國土資源部門備案。對于國有未利用地,還可以采取劃撥的方式取得用地;對于集體所有的未利用地,即不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地,可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包,但對于已經發包給本集體經濟組織成員的“四荒”土地,光伏企業可通過土地承包經營權流轉的方式從承包人處取得土地使用權。


  此外,依據《關于光伏電站建設使用林地有關問題的通知》(林資發〔2015〕153號)規定,光伏項目非永久性建筑用地部分,占用森林資源調查確定為宜林地而第二次全國土地調查確定為未利用地的土地的,可采用“林光互補”用地模式,非永久性建筑用地部分在施工期按臨時占用林地辦理使用林地手續,運營期雙方可以簽訂補償協議,通過租賃等方式使用林地,無需辦理農用地轉建設用地的手續。


  具體參見下圖:

  

    三、什么是農光互補、漁光互補、林光互補?


  農光互補、漁光互補、林光互補等模式是光伏電站建設的新型模式,實踐中有觀點認為上述模式不同于常規方式,其不占壓土地、不改變地表形態的用地部分,農用地性質并未受到損害,不妨礙大棚種植、魚塘養殖和植被生長等農(林)業生產活動,在滿足特定條件的情況下,可不經農轉用手續建設光伏電站。


  但是上述模式中,只有林光互補國家林業局有較為明確的規定,其他方式并無專門的規定對其進行規制,僅有部分地方政府出臺了一些規范性文件。具體而言,農(漁)光互補指的是將光伏發電與農(漁)業生產相結合,通過在大棚、魚塘、草場、林地等農用地上設置矩形架,并于其上鋪設光伏發電裝置的方式,達到既能發電,又能為農(漁)作物養殖提供更適宜的生長環境的光伏電站建設模式。依據《關于光伏電站建設使用林地有關問題的通知》(林資發〔2015〕153號)規定,光伏項目非永久性建筑用地部分,占用森林資源調查確定為宜林地而第二次全國土地調查確定為未利用地的土地的,可采用“林光互補”用地模式。


  依據我國土地管理的相關規定,建設項目占用農用地的,均須將農用地按照法定程序和要求轉為建設用地后方能予以開發利用。實踐中,農光互補是否屬于占用農用地進行建設,各地規定亦有不同。特別需要注意的是,國土資源部等《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》(國土資規[2015]5號)明確要求“建設占用農用地的,所有用地部分均應按建設用地管理”。并且,國土資源部網站的相關回復中也認為“按現行政策,光伏用地占用農用地的,包括占用設施農業、農業大棚,均應辦理農用地轉用審批手續,依法不得占用基本農田”。對于采用農光互補模式進行光伏電站開發的項目,仍應當提前向當地國土部門進行咨詢。


  四、光伏項目發包是否必須通過招標投標方式?


  《招標投標法》第三條規定,大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目屬于依法必須招標的項目?!豆こ探ㄉ柘钅空斜攴段Ш凸婺1曜脊娑ā?原國家計委第3號令)進一步規定,煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目屬于關系公共利益、公眾安全的基礎設施項目。因此,無論是否使用國有資金投資,光伏電站作為新能源項目均屬于依法必須進行招標的項目。


  從項目規模而言,如果是小型分布式光伏發電項目,有關采購達不到《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第七條規定的規模標準的,可以不進行招標。但是其他達到規模要求的項目,尤其是大型光伏電站項目,其規模通常均達到規模要求,屬于依法必須招標的項目。


  一旦光伏項目達到依法必須進行招標的項目規模,即屬于法定必須招標的項目,項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,均應當進行招標。但如果項目不屬于“使用國有資金投資項目”,除公開招標外,還可以采用邀請招標的方式進行項目采購。


  實踐中,具有爭議的是民營投資的光伏電站項目,發包人和承人往往采用直接簽約的模式,此種光伏電站項目的工程設計、施工、采購等合同,特別是工程施工合同,存在因為“應招標而未招”導致合同無效的風險。


  五、光伏項目的承包商需要具備什么資質?


  光伏項目通常采用EPC、E+PC等工程總承包模式進行建設,依據《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》(建市[2016]93號)文件精神,具有工程設計或施工總承包資質的企業可以在其工程設計和施工總承包資質等級許可的工程項目范圍內開展工程總承包業務,僅具有設計資質的企業承接工程總承包項目時,應當將工程總承包項目中的施工業務依法分包給具有相應施工資質的企業。


  光伏電站項目屬于電力建設項目,施工企業作為總承包商的,依據《建筑業企業資質標準》規定,需根據電站規模具有相應資質等級的電力工程施工總承包資質。設計企業作為總承包商將施工業務分包的,或者施工企業總承包商將部分專業工程分包的,施工分包商還需根據電站規模取得相應等級的施工總承包或者工程專業承包資質。


  雖然分布式光伏發電項目的規模不同于光伏電站項目,實踐中也存在認為分布式光伏發電項目不屬于建設工程項目的觀點,但《分布式光伏發電項目管理暫行辦法》(國能新能[2013]433號)第十七條的規定,“分布式光伏發電項目的設計和安裝應符合有關管理規定、設備標準、建筑工程規范和安全規范等要求。承擔項目設計、咨詢、安裝和監理的單位,應具有國家規定的相應資質”?!豆賾誚徊鉸涫搗植際焦夥⒌纈泄卣摺?國能新能[2014]406號)中也要求施工單位應具備相應的資質要求。


  實踐中光伏項目總承包商除了施工和設計企業作為總承包商外,還有太陽能電池組件制造商。太陽電池組件制造商作為總承包商的,需注意其是否具有相應的工程資質和許可證,如果不具有相應的資質,所簽訂的建設工程合同存在無效的風險。


  六、墊資開展光伏項目EPC總承包有什么風險?


  雖然1996年建設部等有關部委發出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》,嚴格禁止施工企業在施工過程中為發包方墊資,但該通知不屬于法律法規范疇,不能據此認定墊資無效。為此,承包商進行項目墊資并不違反法律強制性規定,但如承包商采用墊資的方式承建光伏項目工程仍存在較大風險,主要包括:


  墊資款無法收回的風險。光伏項目屬于建設工程范疇,承包商享有法定建設工程優先受償權,但優先受償權的行使期限為合同約定或實際竣工之日起的6個月,如果承包商未及時行使建設工程優先受償權,將導致優先受償權的喪失,墊資款只能作為一般債權。另外,即使存在優先受償權,但光伏電站的價值受多方面影響,有可能存在光伏電站的價值低于承包商所投入的墊資款的情形。在項目業主無力支付工程款的情況下,可能導致墊資款難以全額收回的風險。


  項目因承包商無法控制的因素中途停建的風險。墊資承包的總承包商,通常在工程竣工并投產發電,且項目業主獲得國家補貼資金或銀行貸款后,方能收回墊資費用。雖然光伏項目工期較短,但在建設過程中仍然可能受到很多承包商無法控制的因素影響,如項目用地、規劃、并網和政策處理等問題都可能導致項目中途停建或緩建。一旦項目長期停滯甚至被有關政府部門叫停,將給承包商帶來較大的經濟損失。


  存在制約承包商解除合同的風險。一旦承包商大量墊資后,即使發現繼續墊資存在巨大風險,但如中途解除承包合同,光伏電站處于未完工狀態,無法產生售電收益及獲得國家補貼資金或銀行貸款,承包商的墊資款將更難以收回,本著能讓項目完工后并網發電后業主才能取得穩定的收益及國家補貼資金或銀行貸款,以償還承包商的墊資,承包商只能選擇不解除承包合同,繼續墊資,但業主無法償還的墊資款有可能隨著墊資款的增加而增加,導致風險進一步擴大。


  為避免或減少墊資款無法收回的風險,除做好項目公司及收購方(如有)履約能力及項目的收益能力的資信調查外,通常承包商可采取要求項目公司將在建工程抵押給承包商,或由項目公司的所有股東將持有的項目公司的股權質押給承包商,作為承包商與項目公司簽訂的總承包合同項下發包人債務的擔保。同時,也可以根據項目的特點,采取第三人保證擔保、售電收益權質押等其他有效的擔保措施。


    七、光伏項目預收購有哪些風險?


  光伏項目的備案文件,通常稱為“路條”,是光伏電站建設的前置性文件,具有一定的稀缺性,因而實踐中會出現通過買賣“路條”進行項目轉讓的現象。但《光伏電站項目管理暫行辦法》和《關于進一步加強光伏電站建設與運行管理工作的通知》(國能新能[2014]445號)均禁止買賣項目備案文件,并且規定在項目投產之前,未經備案機關同意,不得擅自將項目轉讓給其他投資主體,備案機關同意轉讓的,需重新辦理備案手續。鑒于此,實踐中為了不違反上述規定,光伏項目投資方往往采用在項目投產前,收購方與投資方簽訂預收購協議,約定在項目投產后將項目公司股權進行轉讓及事先約定轉讓的條件的收購模式。當然,實踐中也存在直接約定對項目公司進行實際控制的情形,或者投資公司直接通過收購項目公司母公司的股權來取得相應的實際控制權。


  預收購協議為預約合同,投資方僅承擔條件成就或期間屆滿后,就項目公司的股權轉讓事項進行磋商的義務,而并不承擔向收購方交付股權的義務。簽訂預收購協議后,如果因項目公司股權價格上漲等原因,項目被再次轉讓給第三人,收購方只能要求投資方承擔預收購合同項下的違約責任,而不得要求投資方賠償股權價格上漲的預期收益的損失。


  為避免投資方將項目公司股權再次轉讓的,收購方通?;嵋筧〉孟钅抗鏡氖導士刂迫ㄒ約叭〉孟钅抗竟扇ǖ鬧恃喝?。雖然收購方取得項目公司的實際控制權的,通??殺苊庀钅抗竟扇ū輝俅巫?,但該種預收購模式,也存在被認定為“名為預收購,實為倒賣路條”,進而影響項目的并網及享受國家補貼政策,導致項目轉讓受阻,并且會面臨相應的行政處罰。另外,投資方以項目公司股權出質的,除需簽訂書面質押合同外,還需辦理股權出質登記,如果未經登記可能面臨股權質押未設立的風險。


  同時,在項目投產之前,為保障建設資金的支出,收購方往往采用代為支付或合作開發的形式,代為支付工程款,如果項目無法并網投產或取得國家補貼,收購方代為支付的費用將面臨無法償還,及項目未能投產導致項目股權無法完成轉讓的風險。


  八、什么情況下能獲得光伏電價補貼?


  光伏項目補貼分為地方財政補貼和中央財政補貼(國家可再生能源發展基金補貼)。因光伏項目地方財政補貼各地規定存在較大差異,在此僅討論中央財政補貼。


  補貼標準。光伏項目可分為光伏電站項目和分布式光伏發電項目,兩類光伏項目的電價補貼標準存在不同。光伏電站項目,光伏電站標桿上網電價高出當地燃煤機組標桿上網電價(含脫硫等環保電價,下同)的部分,通過國家可再生能源發展基金予以補貼。分布式光伏發電項目,根據《國家發展改革委關于發揮價格杠桿作用促進光伏產業健康發展的通知》(發改價格[2013]1638號)的規定,實行按照全電量補貼的政策,電價補貼標準為每千瓦時0.42元(含稅,下同);其中,分布式光伏發電系統采用“全額上網”模式時,補貼標準同光伏電站項目。隨著光伏項目規模的發展,國家將對光伏電站標桿上網電價和分布式光伏發電電價補貼標準進行調整,存在逐步調減的趨勢。


  補貼的申請條件。根據《可再生能源電價附加補助資金管理暫行辦法》的規定,光伏電站項目申請補助需滿足一定的條件:


  其一,應屬于《財政部、國家發展改革委、國家能源局關于印發<可再生能源發展基金征收使用管理暫行辦法>的通知》規定的補助范圍;


  其二,需按照國家有關規定已完成審批、核準或備案,且已經過國家能源局審核確認;


  其三,需符合國家可再生能源價格政策,且上網電價已經價格主管部門審核批復;在補貼申請經財政部、國家發展改革委、國家能源局對地方上報材料進行審核后,確認滿足補貼申請條件的,將被列入可再生能源電價附加資金補助目錄。


  分布式光伏發電項目,根據《關于分布式光伏發電實行按照電量補貼政策等有關問題的通知》的規定,其需具備的條件為,按照程序完成備案,且項目建成投產,符合并網相關條件,并完成并網驗收等電網接入工作,確認滿足補貼申請條件的,將被列入補助目錄。需特別注意,未納入補貼目錄的光伏電站項目不得享受國家可再生能源發展基金補貼。


  九、光伏項目并網運營需辦理哪些手續?


  光伏項目的并網主要指的是通過并網驗收和獲取并網文件,并網驗收指的是光伏電站涉網設備和電力送出工程的并網調試、竣工驗收,獲取并網文件指的是取得“一證兩合同”,即取得電力業務許可證及簽署并網調度協議和購售電合同。


  光伏項目在備案階段即應開展接入系統設計,并向當地電網公司提出并網申請,電網企業審查后出具接網意見函。項目建設完畢后項目業主向電網企業提出并網驗收和調試申請,對于光伏電站而言,《光伏電站項目管理暫行辦法》(國能新能[2013]329號)規定,并網的光伏電站項目應符合國家有關光伏電站接入電網的技術標準,涉網設備必須通過檢測論證。電網企業應在項目單位提交并網調試申請后45個工作日內,配合開展光伏電站涉網設備和電力送出工程的并網調試、竣工驗收。對于分布式光伏發電項目而言,《分布式光伏發電項目管理暫行辦法》(國能新能[2013]433號)進一步規定,以35千伏及以下電壓等級接入電網的分布式光伏發電項目,由地市級或縣級電網企業按照簡化程序辦理相關并網手續,并提供并網咨詢、電能表安裝、并網調試及驗收等服務。光伏項目通過電網企業的并網驗收及調試后,項目業主還需與電網企業簽署購售電合同及并網調度協議,才能正式并網發電。


  依據《電力業務許可證管理規定》規定,從事發電類電力業務還應當取得電力業務許可證,但依據《國家能源局關于明確電力業務許可管理有關事項的通知》(國能資質[2014]151號)的規定,項目裝機容量6MW(不含)以下光伏項目運營主體在與電網企業辦理并網運營手續時,不再要求提供發電類電力業務許可證或其他證明,其他光伏項目簡化發電類業務許可證申請的要求。


  十、光伏項目有哪些融資模式?


  光伏項目屬于資金密集型的行業,投資主體常受融資難的困擾,除要求承包商墊資外,主要的融資模式有銀行融資、資產證券化、眾籌/互聯網金融、融資租賃以及綠色債券等。


  銀行融資是最為傳統及主要的一種融資模式,目前銀行對光伏項目貸款仍采取謹慎的態度,只針對符合要求的項目發放貸款。貸款銀行通常要求項目業主提供非光伏資產進行抵押,比如固定資產和土地等。實踐中,國有企業和一些體量較大的企業能夠通過此種方式獲得貸款,而新興民營企業則較難取得貸款。


  光伏電站資產證券化模式,即是將電站的未來收益通過在資本市場上發行證券的方式予以出售,獲取融資,提高資金使用效率。根據《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》(中國證券監督管理委員會公告[2014]49號),基礎資產不得附帶抵押、質押等擔保負?;蛘咂淥ɡ拗?,但是由于光伏前期融資往往會涉及資產甚至收益權的抵押或質押,這就會使資產證券化受阻,需要預先解除抵押、質押,或通過談判磋商達成相應的補充協議。


  眾籌/互聯網金融模式,采取了向大眾籌資的方式完成項目融資。光伏企業對此也進行過諸多嘗試,但眾籌作為一種新興的互聯網金融,面對光伏發電的前期大額資本,其合法性卻頗受爭議。因此,在進行眾籌時需要明確相應門檻,嚴格控制參與人數。


  融資租賃是指出租人與承租人簽訂租賃合同,與設備供應商簽訂購買合同,由供應商交付租賃物給承租人,承租人向出租人支付租金的模式。光伏電站具有設備所占比重較高和長期運營的特性,與融資租賃的特點相一致,實踐中較多采用融資租賃的方式。


  綠色債券是指,募集資金主要用于支持節能減排技術改造、綠色城鎮化、能源清潔高效利用、新能源開發利用、循環經濟發展、水資源節約和非常規水資源開發利用、污染防治、生態農林業、節能環保產業、低碳產業、生態文明先行示范實驗、低碳試點示范等綠色循環低碳發展項目的企業債券。而光伏作為新能源開發利用項目已被央行列入《綠色債券支持項目目錄》,屬于綠色債券的支持重點。


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